O caso ANHAMBI, leading case no STJ que estabeleceu o alcance interpretativo do termo insumos para fins de desconto de créditos do PIS e da COFINS, teve ontem um novo capítulo.

ANHAMBI interpôs ontem Recurso Extraordinário contra o acordão do Resp 1.22.170/PR, sob o fundamento de violação ao § 12 do art. 195 da CF/88.

Em seu recurso, a empresa afirma que o STJ, ao fixar o conceito de insumos, teria, no caso em concreto, restringido o direito ao desconto de créditos do PIS e da COFINS sobre gastos com veículos, ferramentas, comissões de venda, propaganda, telefone etc., acarretando na cumulatividade das contribuições.

Alega que as Leis 10.637/02 e 10.833/03, assim como o acórdão do Resp 1.22.170/PR, são inconstitucionais por não terem acolhido o princípio da não-cumulatividade na sua inteireza.

A discussão não é nova e já é objeto do RE 841.979/PE, com repercussão geral.

Sobre o tema, é interessante anotar que o § 12 do art. 195 da CF/88 só foi introduzido pela EC 42, de 19 de dezembro de 2003, isto é, após a edição da Lei 10.637/02 e da Medida Provisória 135, de 30 de outubro de 2003, que foi convertida na Lei 10.833/03.

Mas se quanto ao PIS pode se suscitar a dúvida se a não-cumulatividade é (ou não) de índole constitucional (especialmente após o entendimento firmado pelo STF no RE 357950 sobre a inconstituonalidade do alargamento da base das contribuições pela Lei 9.718/98, anterior à EC 20/98), o mesmo já não ocorre com relação à Lei 10.833/03.

É que este último diploma foi assinado em 29 de dezembro de 2003, quando já se encontrava em vigor a EC 42/03. Logo, a Lei 10.833/03 encontra-se desde a sua edição submetida aos ditames do § 12 do art. 195 da CF/88 e, portanto, obrigada a acolher a não-cumulatividade do texto constitucional na sua pureza.

Ocorre, ainda, que o § 12 do art. 195 da CF/88 atribuiu à lei a competência para definir os setores de atividade econômica que estarão sujeitos à não-cumulatividade, mas isso não significa que os “setores” ali definidos possam gozar de um tratamento restritivo em relação ao seu direito de crédito.

Pelo contrário! Uma vez que a lei tenha identificado os setores de atividade econômica sujeitos à não-cumulatividade, esta deve ser aplicada em toda a sua extensão, o que não é compatível com o rol restritivo do art. 3 da Lei 10.833/03, que parece circunscrever o direito de crédito à revenda e aos gastos conexos com as etapas de produção de bens e prestação de serviços, excluindo outros tantos gastos que contribuem para a atividade empresarial, em especial de natureza administrativa, pré e pós-produção.

Interessante notar ainda que a Lei 10.833/03 parece ter adotado justamente orientação oposta à do § 12 do art. 195 da CF/88. Isso porque estabeleceu o regime da não-cumulatividade como regra geral e dele exclui algumas receitas (i.e., telecomunicação; software etc.) ou pessoas jurídicas, em função do seu regime tributário (i.e., lucro presumido) ou de suas atividades (i.e., instituições financeiras; seguros etc.).

Ou seja, a Lei 10.833/03 elegeu como setores da atividade econômica, sujeitos à não-cumulatividade, o comércio (revenda) e a produção de bens ou prestação de serviços, estabelecendo algumas “partes” desses setores que estariam excluídas (serviços médicos, educacionais, transporte coletivo etc.).

Portanto, além de introduzir uma não-cumulatividade restrita, a Lei 10.833/03 também estabeleceu limitações dentro de cada setor de atividade econômica, criando discriminações diversas.

Esses comentários demonstram que as discussões sobre o alcance do direito de crédito do PIS e da COFINS ainda estão longe de ser concluídas e mostram alguns dos desafios que devem ser enfrentados em uma nova lei.

Renata Emery